Nach Ansicht des Verwaltungsgerichtshofs wird im Falle einer Verschmelzung kein neues Mietverhältnis begründet. Ob dieses Erkenntnis auch auf die Übertragung von Gesellschaftsvermögen auf den letzten verbliebenen Gesellschafter oder die Erbfolge anwendbar ist, bleibt abzuwarten.

Die Vermietung von Geschäftsräumlichkeiten ist unecht umsatzsteuerbefreit. Die Option zur Umsatzsteuer-Pflicht und damit die Möglichkeit des Vermieters, den Vorsteuerabzug geltend zu machen, hängen seit 1.9.2012 davon ab, ob der Mieter nahezu ausschließlich umsatzsteuerpflichtig bzw. vorsteuerabzugsberechtigt ist.

Für davor abgeschlossene Mietverträge ist eine umsatzsteuerpflichtige Vermietung auch bei nicht vorsteuerabzugsberechtigten Mietern möglich. Die Finanz geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass aus jeglicher Änderung auf Mieter- oder Vermieterseite ein neuer Mietvertrag resultiert und damit auch die verschärften Bestimmungen hinsichtlich Umsatzsteuer-Options-Möglichkeit zur Anwendung gelangen. Der Verwaltungsgerichtshof (VwGH) hat dieser Ansicht nun im Falle einer Verschmelzung eine Absage erteilt.

Option zur Umsatzsteuerpflicht

Vermietungs- und Verpachtungsumsätze sind grundsätzlich unecht umsatzsteuerbefreit. Es besteht allerdings die Möglichkeit, hinsichtlich der Vermietungsumsätze zur Umsatzsteuerpflicht zu optieren. 2012 wurde die Option zur umsatzsteuerpflichtigen Vermietung insofern eingeschränkt, als diese nur dann ausgeübt werden kann, wenn der Mieter das Grundstück nahezu ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen, er also nahezu ausschließlich USt-pflichtig ist. 
Auf Mietverhältnisse, die vor dem 1.9.2012 begonnen haben, ist noch die alte Rechtslage anwendbar, d.h. der Vermieter darf weiterhin auch dann umsatzsteuerpflichtig vermieten, wenn der Mieter das Grundstück für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug ausschließen (z.B. Ärzte, gemeinnützige Vereine). Durch einen Wechsel auf Vermieter- oder Mieterseite nach dem 31.8.2012 geht diese Möglichkeit jedoch verloren, da ab dann ein neues Mietverhältnis begründet wird. 

VwGH widerspricht der Finanz

Fraglich war in diesem Zusammenhang, ob jeglicher Wechsel auf Vermieter- oder Mieterseite zu einem neuen Mietverhältnis führt, insbesondere dann, wenn formal kein neuer Mietvertrag abgeschlossen wird, weil der neue Mieter den Mietvertrag als Gesamtrechtsnachfolger übernimmt bzw. in diesen eintritt. Die Finanz vertrat bislang die Auffassung, dass mangels Unternehmeridentität auch bei Rechtsnachfolgen im Zuge von Umgründungen (wie etwa bei einer Verschmelzung oder Einbringung) ein neues Mietverhältnis begründet wird.

Nach Ansicht des VwGH wird im Falle einer Verschmelzung hingegen kein neues Mietverhältnis begründet: „Eine Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung kann insbesondere erfolgen durch Übertragung des Vermögens einer Gesellschaft (übertragende Gesellschaft) im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf eine andere bestehende Gesellschaft (übernehmende Gesellschaft) gegen Gewährung von Geschäftsanteilen dieser Gesellschaft (Verschmelzung durch Aufnahme). Durch die Verschmelzung tritt die übernehmende Gesellschaft in die die übertragende Gesellschaft treffenden Vertragspflichten auf Grund Gesamtrechtsnachfolge ohne inhaltliche Änderungen ein.“ Die Änderung der Parteien ändere aber nichts am weiterhin aufrechten Bestand des Mietverhältnisses.

Der VwGH trifft seine Aussage allerdings nur zu einer bestimmten Form der Gesamtrechtsnachfolge, nämlich im Rahmen einer Verschmelzung von Kapitalgesellschaften. Ob dieses Erkenntnis auch auf andere Gesamtrechtsnachfolgearten, wie etwa die Anwachsung (Übertragung von Gesellschaftsvermögen auf den letzten verbliebenen Gesellschafter) oder die Erbfolge, anwendbar ist, bleibt abzuwarten.